Muchos padres ni siquiera lo intentan porque dan por hecho que el juez siempre le da los hijos a la madre. No es lo que dice la ley. En el Perú no hay preferencia por sexo: hay un criterio, el interés superior del niño, y una regla de partida, la tenencia compartida.
- Si los padres están separados de hecho, la tenencia la asumen ambos, salvo que no sea posible o perjudique al menor (artículo 81 del Código de los Niños y Adolescentes).
- Sin acuerdo, el juez debe otorgar como primera opción la tenencia compartida; la exclusiva es excepcional.
- La ley no establece preferencia por la madre. Lo que se evalúa es qué arreglo protege mejor al hijo.
- El juez debe escuchar la opinión del niño y tomar en cuenta la del adolescente (artículo 85 del Código de los Niños y Adolescentes).
La ley no dice «los hijos van con la madre»
Esa idea viene de una costumbre judicial antigua, no del texto legal vigente. Hoy la norma de partida es otra, y está en el artículo 81 del Código de los Niños y Adolescentes: cuando los padres están separados de hecho, «la tenencia de los niños, niñas o adolescentes es asumida por ambos padres, excepto que no sea posible o resulte perjudicial para el menor».
Y si no hay acuerdo, el mismo artículo dice que el juez «debe otorgar, como primera opción, la tenencia compartida», pudiendo disponer excepcionalmente la tenencia exclusiva.
En la práctica esto significa que un padre no parte en desventaja. Parte, como la madre, del mismo punto: la presunción de que el hijo necesita a los dos.
Qué mira realmente el juez
Todo gira en torno al interés superior del niño. No se trata de premiar al mejor padre ni de castigar al que se fue de la casa, sino de decidir qué arreglo protege mejor al hijo. En concreto se evalúa:
- Quién ha estado presente en el cuidado diario: colegio, salud, alimentación, rutinas.
- La estabilidad que puede ofrecer cada uno: vivienda, horarios, entorno.
- El vínculo afectivo y la relación del menor con cada padre.
- La disposición de cada uno a facilitar la relación con el otro. Un padre o una madre que obstruye el contacto del hijo con el otro progenitor da una señal muy negativa.
- La opinión del propio hijo, según su edad.
El artículo 85 del Código de los Niños y Adolescentes dice que «el juez especializado debe escuchar la opinión del niño y tomar en cuenta la del adolescente». Escuchar no es obedecer: el juez valora esa opinión junto con todo lo demás. Pero a partir de cierta edad pesa mucho.
Tenencia compartida: cómo funciona
El artículo 84 del Código de los Niños y Adolescentes fija lo que el juez debe tener en cuenta cuando la dispone:
- El hijo debe pasar igual período de tiempo con ambos progenitores.
- Ambos tienen igualdad de derechos para decidir sobre su educación, crianza y protección.
- La distancia entre domicilios no impide la tenencia compartida, aunque se considera al definir cómo se organiza.
- Se deben prever vacaciones, fechas importantes y el contacto con la familia de ambos lados.
¿Cuándo le dan la tenencia exclusiva al padre?
Cuando la compartida no es posible o perjudica al menor, y el padre es quien mejor garantiza su bienestar. Situaciones que suelen llevar a eso:
- Violencia o descuido grave por parte de la madre, documentado.
- Consumo problemático de alcohol o drogas que afecte el cuidado.
- Abandono de hecho: el hijo ya vive con el padre y la madre se desentendió.
- Obstrucción reiterada del vínculo del hijo con el padre.
En todos esos casos lo que decide no es la gravedad de la acusación sino la prueba: informes del colegio, certificados médicos, constancias, denuncias previas, mensajes, informes psicológicos y la evaluación del equipo multidisciplinario del juzgado.
Qué debe preparar un padre antes de demandar
- Documenta tu presencia en la vida de tu hijo: comunicaciones con el colegio, citas médicas, fotos, pagos.
- Cumple con los alimentos y guarda las constancias. No es un requisito para la tenencia, pero pesa en la evaluación de tu compromiso.
- Prepara un plan concreto: dónde vivirá el menor, quién lo cuida cuando trabajas, cómo se organizará el colegio.
- No uses a tu hijo como mensajero ni hables mal de la madre delante de él. Eso aparece en las entrevistas psicológicas.
- Considera empezar por un acuerdo. El mismo artículo 81 permite formalizar la tenencia compartida por conciliación extrajudicial.
Si lo que ocurre es que no te dejan ver a tus hijos, el camino es otro y lo explico en qué hacer si no te dejan ver a tus hijos. Y para la visión completa de tenencia, visitas y alimentos, está la guía de tenencia y régimen de visitas.
Lo explico en video
