Alimentos, tenencia y visitas suelen llegar juntos y se confunden entre sí. Son tres cosas distintas, con reglas propias, y la más desconocida es también la que más cambió: hoy la ley manda que la tenencia compartida sea la primera opción del juez.
- Si los padres están separados de hecho, la tenencia la asumen ambos, salvo que no sea posible o resulte perjudicial para el menor (artículo 81 del Código de los Niños y Adolescentes).
- Sin acuerdo, el juez debe otorgar como primera opción la tenencia compartida, y solo excepcionalmente la exclusiva.
- En tenencia compartida, el hijo pasa igual periodo de tiempo con ambos padres y ambos deciden por igual sobre educación, crianza y salud (artículo 84 del Código de los Niños y Adolescentes).
- Para pedir un régimen de visitas hay que acreditar que se cumple —o que no se puede cumplir— la obligación alimentaria (artículo 88 del Código de los Niños y Adolescentes).
- Quien no ejerce la patria potestad conserva el derecho a visitar, y si ese padre falleció o está ausente, los parientes hasta el cuarto grado pueden pedir el régimen.
Tres cosas distintas que suelen confundirse
- Alimentos: el dinero. Cuánto aporta cada padre al sostenimiento del hijo.
- Tenencia: con quién vive el menor y quién decide sobre su día a día.
- Régimen de visitas: cómo y cuándo comparte el padre que no tiene la tenencia.
Se tramitan por separado, aunque en la práctica casi siempre aparecen juntas. Y una decisión sobre una influye en las otras.
La tenencia compartida es hoy la regla, no la excepción
Este es el cambio que más gente desconoce. El artículo 81 del Código de los Niños y Adolescentes establece que cuando los padres están separados de hecho «la tenencia de los niños, niñas o adolescentes es asumida por ambos padres, excepto que no sea posible o resulte perjudicial para el menor».
Y añade algo aún más concreto: de no existir acuerdo, «el juez especializado debe otorgar, como primera opción, la tenencia compartida», y solo excepcionalmente puede disponer la exclusiva.
Es decir, la pregunta ya no es «a quién se le da el niño». La pregunta es si hay una razón concreta para apartarse de la crianza compartida.
Qué implica en la práctica
El artículo 84 del Código de los Niños y Adolescentes le fija criterios al juez, y conviene conocerlos porque son los que hay que abordar en la demanda o en el acuerdo:
- El hijo pasa igual periodo de tiempo con ambos progenitores.
- Ambos tienen igualdad de derechos para decidir sobre educación, crianza, formación y protección.
- La distancia entre los domicilios no impide la tenencia compartida: solo se considera para definir la forma.
- El hijo tiene derecho a compartir con la familia extendida de ambos lados.
- Hay que prever vacaciones y fechas importantes de la vida del menor.
Ese último punto es el que más conflictos evita. Un acuerdo que no dice qué pasa con Navidad, el cumpleaños o las vacaciones de medio año es un acuerdo que se va a discutir cada año.
El mismo artículo 81 prevé que los padres, de común acuerdo y tomando en cuenta el parecer del menor, determinen la forma de la tenencia compartida, y que eso se formalice con una conciliación extrajudicial. Es más rápido, más barato y —sobre todo— lo deciden los padres y no un tercero que no conoce a la familia.
El régimen de visitas y su requisito incómodo
El artículo 88 del Código de los Niños y Adolescentes reconoce que los padres que no ejercen la patria potestad tienen derecho a visitar a sus hijos, «para lo cual deberán acreditar con prueba suficiente el cumplimiento o la imposibilidad del cumplimiento de la obligación alimentaria».
Conviene leerlo con cuidado, porque se malinterpreta en las dos direcciones:
- No es cierto que quien no paga pierda automáticamente el derecho a ver a su hijo. La ley admite acreditar la imposibilidad de cumplir.
- Tampoco es cierto que el pago sea irrelevante. Quien pide visitas debe presentar la constancia de depósitos o explicar y probar por qué no pudo pagar.
Hay un supuesto adicional que muchas familias desconocen: si el padre falleció, está fuera del lugar de domicilio o se desconoce su paradero, los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad pueden solicitar el régimen de visitas. Los abuelos que perdieron contacto con sus nietos tienen esa puerta.
Y en todo caso el juez «respetando en lo posible el acuerdo de los padres» dispondrá un régimen adecuado al interés superior del niño. El acuerdo de los padres pesa: por eso conviene llegar con uno.
La pensión: los dos factores de siempre
Para fijar el monto no hay fórmula. Se ponen en la balanza el estado de necesidad del menor —no solo comida: vivienda, salud física y psicológica, educación, recreación— y la capacidad económica del obligado.
Dos precisiones que ahorran discusiones:
- El tope de retención por obligaciones alimentarias es el 60 % del total de los ingresos, y se calcula sobre los ingresos, no solo sobre el sueldo en planilla. Si el demandado además alquila un inmueble, esa renta cuenta.
- Si el demandado alega que no trabaja, la práctica judicial parte de que una persona mayor de edad y sin discapacidad acreditada puede generar al menos una remuneración mínima vital, y sobre esa base se calcula el porcentaje. «No tengo trabajo» no es una defensa.
Cómo se prueba el gasto de un hijo
Es donde más casos se pierden, y es lo más fácil de preparar con tiempo:
- Boletas del colegio, matrícula, útiles y uniforme.
- Recibos de salud: consultas, medicamentos, terapias, seguro.
- Movilidad, alimentación, vestido.
- Cualquier gasto extraordinario debidamente sustentado.
Guárdalos desde hoy, aunque todavía no haya proceso. Reconstruir un año de gastos sin papeles es casi imposible.
Lo que no ayuda decir ante el juez
En un proceso de alimentos, alegar que el otro fue mala pareja o mal padre no aporta: ahí se evalúa lo patrimonial. Esas conductas sí pueden ser relevantes en un proceso de tenencia, donde lo que se discute es el bienestar y la idoneidad para la crianza. Saber en qué proceso cabe cada argumento es media defensa.
¿Hace falta abogado?
Para demandar alimentos a favor de un menor, la ley no exige firma de abogado. Para tenencia y visitas, sí conviene y en la práctica es lo habitual.
Una advertencia sobre honorarios, porque genera muchos malentendidos: es frecuente que se pacte un porcentaje sobre los devengados, que son las pensiones vencidas y no pagadas que se liquidan al final. Pregunta siempre si el porcentaje se calcula sobre los devengados, sobre la pensión futura o sobre ambos, y déjalo por escrito antes de empezar.
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